一定条件下微信朋友圈图片构成专利法意义上的公开 构成现有设计抗辩的依据

一定条件下微信朋友圈图片构成专利法意义上的公开 构成现有设计抗辩的依据

罗奎与浙江永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司之间害外观设计专利权纠纷案

【案件信息】

一审：杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1796号

二审：浙江省高级人民法院（2018）浙民终552号

【判决要点】

关于在微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，能否作为认定构成现有设计抗辩的依据问题，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。随着其使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，该等信息发布者也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平台，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。因而在一定条件下微信朋友圈图片构成现有设计 

【案情简介】

罗奎是专利号为ZL201630500343.4，名称为"门花（精雕压铸吕-7）"的外观设计专利权人，该专利的申请日为2016年10月12日，授权公告日为2017年1月4日。该专利目前处于有效状态。

罗奎发现位于浙江省永康市五金城五金八街与五金西路路口，门面标有"司贝宁安全门 兴宇门面门框"的店面中销售侵犯其专利权的产品，遂提起诉讼。

【判决观察】

一审认为，本案争议焦点在于：

（一）被诉侵权设计与授权外观设计是否构成相同或近似；（略）

（二）兴宇厂和司贝宁公司所主张的现有设计抗辩是否成立；

（三）在案证据是否足以认定兴宇厂和司贝宁公司实施了制造侵权产品的行为，罗奎所主张的侵权责任是否合理。（略）

浙江省杭州市中级人民法院该院经审査后认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定："本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。"实际上，任何一项设计都不可能已经被国内外所有公众实际知悉，专利法中规定的现有设计应当是指该设计在专利申请日前已经处于能够为公众获得的状态，具有被获知的可能性。

本案中，首先，微信朋友圈并不是一种具有高度私密性的社交媒体，相反却具有较强的开放性。微信用户对于发布在朋友圈的内容在主观目的上也是为了公开与共享，而非隐藏与保密。就微信朋友圈中发布的内容而言，确实存在"仅好友可见""所有人可见"等情形，甚至对于好友也可设置为不可见。但即使信用户将其朋友圈权限设置为仅对部分好友可见，该部分好友对该微信用户的朋友圈内容并不负有保密义务，而是可以提供给他人査看，或进行下载、转发或用于其他公开用途。对于尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众而言也均存在将其添加为好友进而可获知其朋友圈内容的可能性；甚至有部分微信用户可能会允许任何人将其添加为好友，使得其朋友圈内容实际上处于对任何微信用户开放的状态。由此可见，发布在朋友圈的内容存在被不特定公众所知的可能。

其次，在涉案的朋友圈中，其发布者的微信昵称为"金金铸铝门花罗玲182****1998"，个性签名内容为"精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182****1998"。可见，该微信用户系通过微信朋友圈推销其产品，朋友圈中所发布的产品已经在售，公众已经可以购买并使用。作为门花的设计，一旦公开销售或使用即已经为不特定公众所知，因而，结合涉案朋友圈发布的时间早于涉案专利申请日的事实，该院认为其中内容可以作为现有设计抗辩的依据。

经比对，罗奎认可被诉侵权设计与前述朋友圈中发布的图片所载设计构成近似。该院经审査后认为被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，兴宇厂和司贝宁公司所作现有设计抗辩成立，罗奎的诉讼请求应当予以驳回。

罗奎上诉申请撤销一审判决，依法改判支持罗奎一审的诉讼请求。理由是：原审法院认定"微信朋友圈发布的图片构成现有设计"错误。微信朋友圈是具有一定私密性的社交媒体，在微信朋友圈发布的信息内容未达到对不特定公众公开的结果，微信朋友圈的内容也不存在被不特定公众所知的可能性；即使有人在微信朋友圈发布了销售涉案专利产品的信息，也不代表涉案专利产品已经投入市场销售，不能以此认定涉案专利已经公开。被上诉人提供的证据不足以证明被诉侵权产品使用的是现有设计，原审判决认定事实错误。

浙江省高级人民法院认为，本案二审的争议焦点是：原审法院认定"微信朋友圈发布的图片构成现有设计"是否正确。

关于在微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，能否作为认定构成现有设计抗辩的依据问题，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。微信朋友圈作为腾讯公司推出的"微信"该款免费社交软件的一项重要功能，已经广泛为社会公众所使用，诚如专利复审委员会的第36544号无效宣告请求审査决定所称，虽然其起初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，并不是供用户公开进行网络营销活动的平台，但随着其使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。特别是在不少行业，朋友圈事实上已经成了推销产品的重要平台，人们也已经习惯了通过朋友圈去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。而从信息发布者的角度出发，也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能。因此，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平合，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。

经查，本案中，在涉案朋友圈中发布门花产品图片的微信称为"金金铸铝门花罗玲182****1998"的发布者罗玲的真实身份是上诉人罗奎的妺妹，也是罗奎公司的职工，其在微信朋友圈中的个性签名内容为"精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182****1998"；另一涉案微信用户"飞宇公司，陈139****8756"也是从事门业生产经营的同行。很显然，上述微信用户在朋友圈发布门花图片的目的就是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。经二审当庭核査，上述微信用户均未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制。由于上述微信用户在涉案朋友圈发布图片的时间均早于涉案专利的申请日，罗奎亦认可被诉侵权设计与涉案朋友圈中发布的图片所载设计无实质性差异，故一审法院认定兴宇厂和司贝宁公司的现有设计抗辩成立并无不当，罗奎认为原审判决认定事实错误的上诉理由不能成立。

综上所述，二审判决驳回上诉，维持原判。

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