将他人驰名商标作为企业字号构成不正当竞争

将他人驰名商标作为企业字号构成不正当竞争

腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯科技（北京）有限公司诉深圳市微信食品股份有限公司、小小树（深圳）网络科技股份有限公司、中绿农农业集团有限公司侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷案

【判决信息】 

原告：腾讯科技（深圳）有限公司

原告：腾讯科技（北京）有限公司

被告：深圳市微信食品股份有限公司

被告：小小树（深圳）网络科技股份有限公司

被告：中绿农农业集团有限公司

来源：北京知识产权法院（2017）京73民初1668号

【判决要点】

认定"微信及图"商标及"Wechat"商标构成驰名商标，被告在"餐厅"、"超市"等服务上使用"微信食品"、"WECHAT FOOD"标志的行为侵犯了驰名商标的专用权。

【案情简介】

被告深圳市微信食品股份有限公司（以下简称微信食品公司）开设了十余家微信食品生态体验餐厅，并在店门头使用了"微信食品"和"WECHAT FOOD"的标志，同时在微信食品公司网站中也进行了大量宣传；之后该公司又开设了线下社区生活营行超市，店面门头及店内海报均突出使用"微信食品"标志及"WXSP.NET"网址。此外，该被告还在手机APP、微信公众号上进行了大量宣传。原告以被告侵害其注册商标专用权及构成不正当竞争为由提起诉讼。

【主要争点】

三被告是否侵犯了两原告涉案驰名商标的专用权以及如何计算赔偿数额。

【判决观察】

法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案第9085979号商标（9类）、第15519249号商标（38类）、第10079843号商标（9类）以及第10079848号商标（38类）商标是否应被认定为驰名商标；二、三被告是否侵害了两原告享有的商标专用权；三、被告微信食品公司的涉案行为是否构成不正当竞争；四、本案民事责任的承担。

一、两原告所引证的四枚涉案商标是否构成驰名商标

根据原告提供的证据，自2011年"微信"推出之后，下载量始终位居社交类应用软件前列，目前已覆盖我国90%以上的智能手机，覆盖200多个国家，超过20种语言。2016年12月31日微信和Wechat的合并月活跃用户已达8.89亿。自应用软件发布以来通过两原告的大量宣传推广，积累了众多用户，获得了众多荣誉，积累了极高的知名度和美誉度，已成为了移动端使用人数最多的即时通信软件。"微信及图"商标此前已被商标局认定为第9类"计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）"商品上的驰名商标。综合上述事实，法院认定涉案四件商标在被告微信食品公司2015年4月14日成立时，以及此后本案被诉侵权行为发生时，均构成使用在第9类"计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）"等商品及第38类"信息传送"等服务上的驰名商标。 

二、三被告是否侵犯了两原告涉案驰名商标的专用权

（一）关于微信食品公司被控侵权事实的认定

1、餐饮类服务

微信食品公司在其开设的多家"微信食品生态体验餐厅直营店"以及在大众点评网上宣传的多家"微信食品生态体验餐厅"的店面门头或店内海报中突出使用"微信食品"、"WECHAT FOOD"标志，与微信食品公司网站上的宣传图片一致，并且大众点评网上每家餐厅的"品牌故事"网面中均介绍微信食品公司，在微信食品公司未说明其与上述餐厅之间具体经营关系的情况下，依据在案证据应认定微信食品公司与上述餐厅存在品牌加盟的特许经营关系或合作关系。微信食品公司授权他人在店铺门头使用"微信食品"、"WECHAT FOOD"标志的目的是向终端消费者表明上述加盟店提供服务的来源，或是向潜在的被特许人告知其将获得的特许经营资源，特别是将有权在其加盟店中使用何种品牌。因此上述授权经营及宣传行为，也属于在"饭店、餐馆"服务上使用"微信食品"、"WECHAT FOOD"标志。

2、开设线下超市

其线下超市销售的并非微信食品公司持有的第29类"微信"品牌商品，而是其他品牌商品，该超市无论是微信食品公司自营还是授权他人经营，均属于在"超市"服务商使用"微信食品"标志的行为。

3、开设线上商城

微信食品公司在手机应用程序及微信公众号上展示和出售的并非其持有的第29类"微信"品牌商品，而是其他品牌商品，且微信食品公司在其网站宣称其存在向供应商收取平台费后通过在线商城代供应商销售商品的经营模式。因此微信食品公司在手机应用程序及微信公众号在线商城中展示和出售第三方品牌商品的行为，属于在"网上商城、为商品和服务的买卖双方提供在线市场"服务商使用"微信食品"、"WECHAT FOOD"标志。

（二）关于小小树公司被控侵权事实的认定

小小树公司在微信软件中注册运营的"联合创始专供商城"公众号上以及"微信食品商城"网站上突出使用"微信食品"标志，销售其他品牌食品及酒类商品。此行为展示和出售的是其他品牌商品，属于在"网上商城、为商品和服务的买卖双方提供在线市场"服务商使用"微信食品"、"WECHAT FOOD"标志的行为。

（三）被告微信食品公司和被告小小树公司的被诉侵权行为是否侵犯了两原告对涉案驰名商标享有的专用权

1、构成侵权的部分

本案中，被告微信食品公司和被告小小树公司在各自的公众号中突出使用的"微信食品"标志的显著识别部分"微信"，与涉案第9085979号驰名商标和第15519249号驰名商标的文字部分"微信"相同；突出使用的"WECHAT FOOD"标志的显著部分"WECHAT"与涉案第10079843号驰名商标和第10079848号驰名商标"Wechat"相同，属于对上述涉案驰名商标的复制、模仿。两被告通过微信公众号经营在线商城，是在上述四驰名商标赖以驰名的"微信"软件中的使用，极易造成相关公众误认为该在线商城与两原告存在许可使用、关联企业关系等特定关系，从而导致消费者混淆服务的来源，已给两原告的驰名商标专用权造成了严重损害，侵犯了两原告四枚驰名商标的商标专用权。

本案中，被告微信食品公司在餐饮服务、超市服务及手机APP在线商城中突出使用"微信食品"、"WECHAT FOOD"标志，小小树公司在其网站在线商城中突出使用"微信食品"、"WECHAT FOOD"标志，其显著部分与涉案驰名商标相同，属于《驰名商标司法解释》第九条第二款规定的"足以使相关公众人诶被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性"和"不正当利用驰名商标的市场声誉"情形，其行为侵犯了四枚驰名商标的专用权。

2、微信食品公司、小小树公司的上述行为是否是对其所有的第29类"微信"商标的使用

微信食品公司和小小树公司上述被控侵权行为并非是生产和销售第29类制定注册的产品，而是在餐饮服务和商品零售类服务上使用"微信食品"、"WECHAT FOOD"标志，不属于在第29类商品上使用其商标的行为。

3、不构成侵权的部分

被告微信食品公司在其建设的物流园中使用了"微信食品"标志，但原告证据不足以证明微信食品公司建设的物流园向第三方提供物流运输服务。由于微信食品公司为第29类"微信"商标的所有人，如其为运输本公司生产的食品类商品建设物流配套设施，并不当然侵犯两原告驰名商标的专用权。此外，被告微信食品公司主办的"美丽有约"等线下宣传活动，也并未超出其宣传第29类"微信"商标的范畴，并未侵犯原告驰名商标的专用权。

对于被告微信食品公司旗下的"农夫当家"和"淳手工"餐饮品牌，没有证据显示其宣传时使用了"微信"或"微信食品"标志。原告主张被告微信食品公司在其建设的酱醋博物馆、区块链产业园、度假酒店等项目上使用了"微信食品"的标志，但提交证据并非微信食品公司网站和公众号的宣传，不能证明上述项目为微信食品公司经营，不予支持。

（四）关于中绿农公司是否侵权

由于原告提交的证据仅能说明中绿农公司为被告微信食品公司的供应商、合作伙伴，不能证明中绿农公司在经营中使用"微信"或"微信食品"标志，诉讼主张缺乏事实和法律依据。

三、被告微信食品公司将"微信"作为企业字号的行为是否构成不正当竞争

根据两原告的证据可以认定，在被告微信食品公司成立时，"微信"软件已具有庞大的用户量，具有极高的知名度，涉案第9085979号和地15519249号"微信及图"商标已构成第9类"计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）"等商品及第38类"信息传送"等服务上的驰名商标。微信食品公司在上述两枚涉案商标已达到驰名程度后成立，且将上述两枚驰名商标中的显著部分"微信"作为企业字号的主要部分进行注册使用，容易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。

四、关于民事责任的承担

（一）关于赔偿数额

本案中，两原告已尽到对被告侵犯商标权的获利数额的举证责任，但在被告微信食品公司不提供营收数额的情况下，法院只能采取比照相关类似服务盈利情况，并结合行业的利润率等方法推算被告微信食品公司的侵权获利数额。

无论是基于营销策略还是其他考量的因素，任何商业主体在宣传推广活动中所使用的言辞应当表述准确、所实用商业数据应当务求客观真实。宣传的内容在对外彰显公司自身经营业绩的同时，也可以作为计算侵权获利的依据。如果公司对外宣传存在夸大成分，一当面可能获得不当利益，另一方面也应当承担因此产生的不利后果。结合微信视频公司在其网站的宣传以及公证员的实地考察，法院认定已有12家"微信食品生态体验餐厅"开业，再加上微信公众号及手机APP经营的在线商城、线下超市实体店，综合这些侵权规模，法院判断其侵权获利明显超过《商标法》第六十三条第三款所规定的的法定赔偿的上限三百万元。

（1）在餐饮服务上的侵权获利

微信公众号"微镑通"的注册人虽非本案被告，但其公众号中内容均为微信食品公司及其旗下经营项目的宣传，整体内容与微信食品公司网站基本相同，能够认定该公众号与被告微信食品公司存在高度的关联关系，该公众号的内容可以作为估算被告微信食品公司侵权获利数额的参考。该公众号中介绍"农夫当家"为"微信食品"旗下餐饮品牌，因"微信食品生态体验餐厅"与"农夫当家"同为微信食品公司旗下餐厅品牌，法院以该公众号中介绍的"农夫当家"品牌的盈利及加盟费为标准，估算"微信食品生态体验餐厅"的获利数额。"微镑通"公众号中公布了"农夫当家"餐饮品牌的盈利分析和加盟合作费用，分标准店和旗舰店两个档次。其中利润较低的标准店每年的利润收入为390万元，而加盟费用较低的标准店的加盟费用包括：加盟费、服务费、品牌押金、设备费共计77.8万元，每年管理费1万元。此外，该公众号中还介绍"茶尔康"为微信食品公司旗下茶饮品牌，宣传内容与微信食品公司网站上的"茶尔康"品牌介绍一致。"茶尔康"品牌的各种级别店面中级别最低的精品店加盟费用标准包括加盟费、服务费、品牌押金、设备费共计18万元，每年管理费0.5万元。

法院以12家生态体验餐厅计算微信食品公司在餐厅服务上的侵权获利。其中一家直营店参照"农夫当家"品牌餐厅中规模较小的标准店利润计算1年估算获利390万元，其余十一家按加盟店计算侵权获利。鉴于餐饮特许经营中特许方没有店面租金、水电费等成本、工作人员少于门店，整体利润应明显高于餐饮行业。法院以2015年深圳市餐饮业54%的利润率为基础适度上浮，估算微信食品公司餐饮服务特许经营利润率为70%。参照微信食品公司旗下"农夫当家"品牌餐厅标准店每店加盟费78.8万元计算1年，按利润70%这算，11家餐厅估算获利共计606.76万元。

此外，在案证据可以认定"微信食品 茶尔康"茶饮店开店一家，按加盟店以加盟费标准计算微信食品公司获利，并以级别最低的精品店标准计算一年，每店加盟费为18.5万元，按利润率70%折算，估算获利12.95万元。

上述三项餐饮服务侵权总获利估算为1009.71万元（390+606.76+12.95万元）。

（2）网上商城获利法院

原告证据证明被告微信食品公司在手机APP及微信公众号中共计展示销售21个品牌500余种商品，被告在其网站中记载，其对供应商伙伴企业一次性收取平台费5万元。由于无法分清500种商品哪些是自营、代销，因此以平台费用计算微信食品公司在此类服务上的获利。以一家供应商5万元共计21个品牌供应商计算，共收取平台费105万元。因非自营电商成本主要为网站构建和维护费用，整体利润应高于食品零售行业，故以2015年度深圳市食品、饮料及烟草制品专门零售业35.3%的利润率为基础适当上浮，估算被告线上商城利润率为50%，以此估算被告网上商城侵权获利52.5万元。

（3）超市获利的服务

微信公众号"WX食品"虽然注册人为个人，但该公众号中内容主要是微信食品公司及旗下经营项目的宣传，整体内容与微信食品公司网站基本相同，能够认定与被告存在高度的关联关系，可以作为估算被告侵权获利数额的参考。

微信食品公司从"微信食品社区生活营行"超市获利存在两种可能，一是自营获利，二是许可他人加盟收取加盟费获利。参考围巾公众号中关于"微信食品社区生活营行"项目的表述，该项目授权加盟费为6万元。法院以获利较少的收取加盟费方式，结合2015年度深圳食品、饮料及烟草制品专门零售业35.3%的利润率折算，微信食品公司在超市服务商的侵权获利为2.11万元。

（4）微信食品公司的赔偿数额

上述侵权获利估算共计1064.32万元，法院在上述估算的基础上适当酌减，并参考微信食品公司侵权规模、侵权恶意、以及原告驰名商标知名度及影响力等因素，确定被告微信食品公司赔偿金额为1000万元。

2、小小树公司的赔偿数额（略）

（二）关于停止在企业名称中使用"微信"文字

被告成立时原告两涉案商标已达到驰名程度，被告以"微信"作为企业字号的行为构成不正当竞争，应当承担停止使用的民事责任。

（三）关于合理费用（略）

（四）关于赔礼道歉、消除影响

两被告侵犯涉案驰名商标专用权的行为以及不正当竞争的行为，淡化了两原告驰名商标的显著性，并产生了误导消费者、降低两原告的商誉、损害两原告企业形象等不良影响，两被告应承担消除影响的法律责任。（略）

综上法院判决两被告立即停止侵犯涉案"微信及图"驰名商标及"Wechat"驰名商标专用权的行为；被告深圳市微信食品股份有限公司自本判决生效之日起立即停止使用现企业名称，并于本判决生效之日起十日内到工商行政管理机关办理企业名称变更手续，变更后的企业名称中不得含有"微信"字样；两被告于本判决生效之日起三十日内在《法制日报》及各自公司网站上刊登声明，消除因侵权行为造成的不良影响；被告微信食品公司赔偿原告一千万元及合理费用二十万八千一百二十六元七角，被告小小树公司赔偿原告十五万元及合理费用三千一百二十二元；驳回原告其他诉讼请求。

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