侵权人自行宣传的侵权商品销量 可作为法定赔偿额参考

侵权人自行宣传的侵权商品销量 可作为法定赔偿额参考

裁判要旨

美术作品著作权人的实际损失往往缺乏直接证据，在此情况下，法院在适用法定赔偿确定赔偿数额时，应合理运用证据规则，减轻权利人举证负担，在权利人已尽力举证，而侵权人拒不提交其所持有证据的情况下，可将侵权人自行宣传的商品销售情况这一特殊因素作为估算侵权商品销量的重要参考因素，并据此在法定赔偿限额内，科学确定侵权赔偿数额。

基本案情

原告朱存辉系手绘明信片"夫子庙"作品的作者，该手绘明信片是"我de南京"手绘明信片套系中的12张明信片之一，最早于2012年12月21日公开发表在现代快报B8版上坊间栏目一篇题为"手绘‘我de南京’明信片 简约美引来叫好声一片"的报道中。原告发现被告嘉兴市真真老老食品有限公司（以下简称真真老老公司）通过天猫平台销售的"经典肉粽大礼包"和"蛋黄肉粽大礼包"两款产品包装袋上使用的图案侵犯了原告"夫子庙"作品著作权，遂向法院起诉，请求判令被告真真老老公司立即停止生产、销售被控侵权产品，赔礼道歉，并同被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支50万元。

被告真真老老公司认为其产品外包装上的图案虽与涉案权利作品有雷同，但不构成实质性相似，未侵犯原告著作权，原告主张的50万元损害赔偿没有法律依据，请求法院驳回原告诉请。

被告天猫公司认为天猫公司系依法注册从事互联网业务的平台，其在收到本案起诉状后，已第一时间进行了审查，并对涉嫌侵权产品进行了下架或断开链接，尽到了足够的注意义务，无需承担赔偿责任。

据原告陈述，"夫子庙"作品系其使用几何图形简化抽象描述夫子庙景点特色的美术作品，图案左边体现的是魁光阁，右边体现的是马头墙、秦淮人家，中间的桥是文德桥，下面用线条表现的是流淌的秦淮河水；图案左上角表现的是秦淮灯会的烟花，右上角的月亮是根据夫子庙文德桥是最佳赏月点而设计；马头墙右边的图案是一串灯笼，桥两端的红点是装饰。被告真真老老公司则辩称，其使用在涉案粽子外包装上的图案系2016年1月左右开始设计的，以展现"嘉兴粽"为特色。左边的塔是五层的嘉兴壕股塔，塔身呈深色；右边系结合嘉兴依河筑屋的风景特色，并模仿吴冠中水墨画里写意的房子图案及乌篷船；三座桥是乌镇著名的三洞曲型桥梁，以裹肉粽的金色麻线、裹蛋黄粽的黄色麻线绘制桥梁下面的小河；图案桥梁以上部位有两只剥开的粽子图案，并使用烟雾表现粽子飘香。同时，被告真真老老公司表示该公司设计人员通过网站搜索，有可能看到了类似原告作品的图片，可能存在借鉴，所以被告使用的图案与原告作品在元素组合、排布上有雷同之处。

另查明，被告真真老老公司在涉案侵权商品销售网络页面上，使用了"累计销量50万袋""已爆售110万只""已爆售20万只"等用语描述相应商品的销量。原告主张应将该描述内容作为确定侵权赔偿数额的参考因素，被告则认为上述用语仅系广告用语，不能反映涉案侵权商品的实际销量。

同时，法院还查明，被告天猫公司于2016年6月16日收到法院邮寄送达的诉讼材料后，已分别于2016年7月1日、7月21日对被诉侵权商品进行了下架或断开链接处理。

裁判结果

一审法院经审理认为，判断作品是否构成侵权，应从被诉作品的作者是否"接触"过权利作品，以及被诉作品与权利作品之间是否构成"实质性相似"两个方面加以判断。本案权利作品发表早于被诉侵权图案，且被告并不否认其设计人员可能借鉴过类似原告的作品，故可认定被告公司设计人员接触过权利作品。同时，被告公司使用的图案虽然在图案底色、线条颜色、线条长度、塔身高度、塔身颜色、拱桥数量等方面与原告"夫子庙"作品存在细微差异，但无论从绘画风格、整体构图，还是从线条走向、元素组合上，均与"夫子庙"作品高度相似，上述细微差异并不影响被告所使用图案与原告"夫子庙"作品构成实质性相似的整体视觉效果。综上，一审法院认为被诉侵权外包装图案侵犯了原告"夫子庙"作品的著作权。

被告天猫公司作为第三方网络销售平台运营商，于2016年6月16日收到本院邮寄送达的诉讼材料后，已分别于2016年7月1日、7月21日对被诉侵权商品进行了下架或断开链接处理。该处理行为较为及时，且未使侵权行为的后果持续扩大，故一审法院认为天猫公司已尽到合理注意义务，无需对被告真真老老公司的侵权行为承担连带赔偿责任。

关于赔偿损失的数额。鉴于原告未能提供其因被侵权所受损失的证据，被告真真老老公司因侵权所获利益也未能精确计算，且原告明确主张依据被告在网络上宣传的商品销量作为法定赔偿的重要参考依据，故一审法院在适用法定赔偿确定赔偿数额时，着重考量了被告真真老老公司在天猫旗舰店上自我宣传的销售情况。根据被告在其天猫旗舰店的自我宣传，仅估算原告两次公证取证期间（2016年4月15日至2016年5月25日）真真老老公司宣传的销量，涉案"经典鲜肉粽"已销售110万只，换算成10只装的"经典肉粽大礼包"，即为11万袋；涉案"蛋黄肉粽"已销售20万只，换算成8只装的"蛋黄肉粽大礼包"，即为2.5万袋。按最低售价39元/袋计算，两款侵权商品的销售金额已达500余万元。被告真真老老公司作为一个商业主体，其在天猫旗舰店上的自我宣传应实事求是，实际反映相关商品的销售情况，合理引导消费者的消费行为。故一审法院综合考虑被告自行宣传的侵权商品销量等因素，全额支持了原告50万元的赔偿诉请。

一审判决后，被告真真老老公司向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，一审判决并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。

案件评析

本案中，真真老老公司在其商品外包装上使用与手绘"夫子庙"作品实质性相似的图案，侵犯了作者朱存辉的著作权。本案争议焦点主要在于如何确定法定赔偿数额。法定赔偿数额的确定需解决两方面问题，即损害赔偿数额的确定标准和损害赔偿数额的证明责任分配。

一、著作权侵权法定赔偿数额的确定标准

损害赔偿数额是侵权诉讼的核心内容，侵权损害责任确认之后，权利人的诉求主要集中于损害赔偿数额的认定。关于损害赔偿数额的认定，《著作权法》第四十九条规定："侵犯著作权或者与著作权有关的权力的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。"由此可见，我国著作权法对损害赔偿数额的认定主要设置了三种方法，首先是权利人的实际损失，其次是侵权人的违法所得，最后是法定赔偿。然而实践中，由于著作权在性质上是一种无形财产，权利人欲证明其因侵权所受具体损失，确属不易，同时，侵权人违法所得的证据，权利人往往难以掌握，更难以举证证明，因此，法定赔偿制度在著作权侵权纠纷中使用十分广泛。本案中，正是由于权利人实际损失和侵权人的违法所得均无法确定，法院只能适用法定赔偿，行使自由裁量权。

在法定赔偿数额的参考因素方面，司法解释规定的较为原则，仅在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条中规定了"作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果"等情节，并未细化操作法则，导致在存在特殊因素的情况下，法官行使自由裁量权难以做到适法统一。本案中，侵权人自己商业宣传的侵权商品销售量正是一个特殊因素，该因素能否纳入确定法定赔偿额参考因素予以综合考量，也是本案原被告的争点所在。当然，侵权人自己宣传的商品销量并不能作为认定商品实际销量的依据，侵权人的宣传并非发生在诉讼中，也无法构成自认，这也是本案不能适用侵权人的违法所得确定侵权损害赔偿数额的原因。但是，本案被告宣传的侵权商品销量如此之大，至少可以证明其实际销量不小，侵权人违法所得不少。虽然无法精确计算，但举重以明轻，推算出的侵权商品大致销售情况，当然可以作为法定赔偿参考因素，归类到司法解释条款中，可以作为"侵权行为的后果"予以考量。

值得注意的是，在将侵权商品大致销量纳入参考因素的同时，只要不是单纯的盗版销售，仅仅是产品包装上利用了他人的作品，法官在推断侵权人大致违法所得时都需要判断被侵权作品对侵权商品销量的贡献度。本案裁判亦是秉持了这一原则，考虑到商品外包装对商品销量的促进作用，合理运用经济分析方法，综合考量多方面因素，科学确定侵权赔偿数额。

二、侵权损害赔偿数额的举证责任分配

知识产权侵权诉讼适用举证责任分配的一般规则，即"谁主张，谁举证"。在损害赔偿数额的举证责任方面，权利人需就其提出的损害赔偿数额诉求进行举证，如果举证不能或举证状态不明，该赔偿数额之主张不予支持。然而实践中，损害赔偿数额计算的证明存在两方面困难：一是按照实际损失计算赔偿数额，权利人自身很难证明其知识产权在相关市场中的确切份额、其遭受的实际损失与侵权行为之间的确切比例，因此这一计算方法的适用机率较为有限；二是按照非法所得计算赔偿数额，虽比较简单易行，但对于诉讼而言，必要的事实资料或证据材料有时由侵权人掌握，存在着证据材料不易获得的情形。鉴于上述证明困难，法律对举证责任一般规则的适用作出了补充规定，即在掌握证据资料的侵权人无正当理由拒不提供证据时，可适用"证明妨碍的推定"，实现举证责任的转移。在损害赔偿数额难以确定时，减轻权利人之举证负担，仅要求权利人提供能够证明基础事实的证据和已经存在的证明资料，在侵权人有能力提供相应证据却拒不提交的情况下，作出有利于权利人的推定。

本案中，原告对被告侵权商品的销售情况无法提供充分证据予以证明，仅提交了被告在网店上进行商业宣传等证据，通过两次公证取证期间宣传销量的变化，推算出侵权商品销售额至少高达500万元。因本案属于典型的损害赔偿数额存在证明困难，而被告实际能够提供其侵权所得证据的情形，法院合理运用证据规则，适用"证明妨碍的推定"，将损害赔偿数额证明责任转移至被告，在被告未提交相反证据的情况下，采纳原告提交的证据，全额支持原告诉讼请求，体现了对知识产权的严格保护。

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