从“植物大战僵尸”探究商标法“不良影响”条款的适用

从“植物大战僵尸”探究商标法“不良影响”条款的适用

商标法第十条第一款第八项所规定的"有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响"条款是禁止商标注册的绝对理由之一，长期以来，该条款的适用存在诸多争议。比如，该条款规范的是商标标志还是取得商标的手段？是否应结合特定的商品或者服务来判断涉案标志具有不良影响？是只从静态标志的含义予以判断还是需考虑标志的实际使用情况？

近期，最高院在7件"植物大战僵尸"商标驳回复审案中，对"不良影响"条款的适用作出了详细的论述和开拓性探索，为今后有关"不良影响"的解释和适用提供了判断思路。

"植物大战僵尸（Plants vs. Zombies）"，作为一款于2009年推出的经典塔防游戏，自上市以来便广受玩家好评。然而，"植物大战僵尸"中文商标自2011年提出注册申请以来，却因含"僵尸"而被认定具有不良影响，屡遭驳回。日前，商标申请人"电子艺界有限公司（Electronic Arts Inc.）"（下称"电子艺界"）终于迎来了最高院的终审判决，认定七件"植物大战僵尸"中文商标无不良影响。至此，长达8年之久的"植物大战僵尸"商标在中国的注册之旅最终画上完美句号。

这7个案件的焦点问题主要是"植物大战僵尸"商标是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的"有害于社会主义道德风尚或者由其他不良影响的标志"。最高院在判决中，酣畅淋漓地解读了"不良影响"条款的内涵和判断方法，颇具前瞻性和突破性。最高院还重申了商标审查要坚持"审查标准一致性"，坚持"同案同判"，既是对"个案审查"原则被滥用的规制，也为保护商标权人合理的期待利益带来了曙光。

1何为商标法中的"不良影响"？

关于"不良影响"条款的定位，无论在学术界，还是司法实践中均标准不一，甚至一度导致该条款被滥用。最高院此次判决回归立法本意，从法律渊源等方面对该条款含义和适用规则进行了详细阐述。

最高院从公序良俗基本原则入手，指出商标法第十条第一款仅适用于商标标志规范层面，即商标标志本身传达或代表的信息是否有"不良影响"。从法院认定可以看出，"不良影响"条款仅适用于商标标志规范层面，解决的是商标标志本身与公共利益、公共秩序冲突的问题，而有关商标在取得手段上的不正当性，如是否为恶意抢注、是否有囤积商标的意图，以及是否违反诚实信用等，并非该条款的规范对象。在明确"不良影响"条款的适用条件后，最高院接下来论述了"不良影响"条款的具体内涵。最高院从法律渊源入手，论述了"不良影响"条款可以参照现有的法律规则，如商标法第十条第一款第一至七项规定以及其他法律法规的类似规定。同时，还需要参照"一定时期公众对道德观念的普遍认知和法律所反映的价值追求"。最后，最高院评述了迷信与公序良俗的关系，认定广泛宣传迷信思想和作法的标志属于"不良影响"规制的范畴。

随着多元文化的涌入，以及社会的兼容并包，所谓"公众对道德观念的普遍认知和法律所反映的价值追求"也非呈现着"大一统"局面。最高院用"一定时期"的字眼，意在表明最高院认可了道德和价值观念在一定时期的普遍性，更重要的是认可了变化的可能性。如此从发展的眼光看待社会道德观念的变迁以及人们价值追求的变化，体现出最高院的前瞻性和与时俱进。

但是在实践中，如何参照上述价值观念，却非易事。法官在认定不良影响时往往偏向保守，如果商标文字乃至图形本身在"某一时期"具有负面含义，即使在现代看来似乎负面含义已经不大，也往往难逃"不良影响"的厄运。而且，仅由法官居中裁量是否能充分体现"公众对道德观念的普遍认知"，也是一个问题。例如，对一些非"大奸大恶"的商标，法院在判断不良影响时往往会考虑商标的"格调"问题，一旦被认为"格调不高"，会对主流文化价值产生消极、负面影响，便落实了"不良影响"。而商标本身"格调"是高是低原本就婆说婆有理，并非非黑即白，而且"格调"低点，是否就具有"不良影响"似乎是需要深思的问题。在审判实践中，法院对"格调"高低的意见也似乎并不统一，例如"金融八卦女"先被知产法院认定为"具有多渠道获取金融信息能力的职业女性……是一种获取信息竞争力的暗示性描述"，后却被北京高院和最高院认定系"通过‘流言蜚语’、‘闲言碎语’或非正式渠道等方式散播各类金融消息的女性"而格调不高而改判。而"叫个鸭子"商标则先被知产法院认定"格调不高"，后被北京高院认定无不良影响，在最高院又反转重新认定为"格调不高，与我国公序良俗不吻合"。而最近颇受争议的"Going Down"商标究竟是单纯表示"下降、下沉"的含义，还是会被认读为"够淫荡"从而具有不良影响？各种缘由以及是非曲直，也希望读者多多思考。

2"植物大战僵尸"是否具有"不良影响"？

最高院在分析完"不良影响"的含义后，接下来便进入正题，从商标标志本身以及商标的使用情况两方面分析了本案"植物大战僵尸"商标是否具有"不良影响"。

首先，从商标标志本身来说，最高院并未因"植物大战僵尸"商标含有"僵尸"这一看似具有负面的词汇就直接得出该商标具有不良影响，而是对该商标的整体含义进行了剖析。最高院参照新华字典对"植物大战僵尸"每个词组的解释，得出该商标的含义是指"花草树木等植物与僵硬的尸体之间的战争"，在词义上属于中性表达。最高院还从该商标的延伸含义角度展开论述，认定"植物大战僵尸"表达的是"具有生命力的事物与腐朽事物之间的战争……与腐朽事物的战争不具有宣传迷信思想和作法的含义，与法律倡导的积极创新乐观等核心价值亦不相违背"。可见，最高院将"植物大战僵尸"作为一个整体进行看待，而非僵化的局限于该商标中的"僵尸"一词。

在分析完商标本身的含义外，最高院接着考察了商标的动态使用情况。最高院从商标的实际使用情况，以及该商标使用在指定商品上的情况两方面对"植物大战僵尸"商标是否具有不良影响进行了论述。

第一，从"植物大战僵尸"标志的实际使用情况来看，最高院认为，"植物大战僵尸"作为游戏产品的名称，系中立性的独创词语，其对应的游戏形象"并无宣传暴力恐怖的情况，也不存在暴力恐怖的印象"。最高院认可了电子艺界主张的"植物大战僵尸"游戏相关主题及元素已被广泛用于儿童的图书、文具以及玩具等衍生产品上的事实，认定了该标志的使用并不违反出版规定，未产生有害于社会善良风俗的不良影响。而有关电子艺界主张的"怪物"、"僵尸"等词语作为塔防游戏的名称和元素已十分普遍，以及电子艺界向法庭展示的诸如 "丧尸围城"、"异形——地球战区"、"怪物塔防"、"原子僵尸粉碎机"等类似塔防游戏的名称，最高院也在判决中也予以考量，认定"在文学类、塔防类的虚构产品中使用超自然力量形象属于一种常见题材，符合游戏产品的属性，不属于宣扬迷信的情况"。

第二，从"植物大战僵尸"标志指定使用的商品的情况来看，最高院认为，"尽管独立的僵尸两字可能会令某些受众不适，但当其与植物相结合，对相关公众而言，并不存在宣传暴力恐怖的倾向"。

最后，最高院总结得出，"植物大战僵尸"无论是从"申请商标标志本身来看，还是结合其实际使用的情况看，均不存在如前所述的有悖于商标法规范、其他法律规范、裁判确定的规则以及与社会主义核心价值观相违背的情形，无证据证明对我国社会公共利益和公共秩序产生了消极、负面影响，不属于商标法第十条第一款第（八）项所规范和禁止的对象"。

最高院动态考察商标在实际使用中的使用情况，并将其作为判断商标标志是否具有"不良影响"的考虑因素，无疑是本案的一大亮点。笔者以"不良影响"、为关键词，小智检索了近几年法院所做判决，发现大部分判决在判断"不良影响"时，均仅仅考量标志本身含义，而对其实际使用情况未作深入探究。如最高院在"金融八卦女"系列商标驳回再审裁定中，认定"……在诉争商标已经构成商标法第十条第一款第（八）项所规定情形的情况下，九一公司提交的有关诉争商标实际使用的证据亦不足以支持其诉讼主张"。北京市高级人民法院在系列"燕赵情及图"商标驳回复审判决中，认定"……由于具有不良影响的标志属于商标法上禁止使用的商标，申请商标的使用情况不是该标志是否应予核准注册的考量因素"。本案，最高院结合了商标标志本身以及商标在实际中的使用情况，无疑为今后法院审判思路提供了指引。

笔者认为，将商标的实际使用情况作为"不良影响"的考虑因素具有重要意义。"不良影响"设置的初衷是禁止商标标志本身传达或代表的信息会造成不良影响。对于未投入使用的标识，裁判者只能依据其审判经验和社会经验提前预判是否可能存在不良影响，对于容易产生不良影响的予以提前禁止，从而发挥法律的预防和指引功能。但是，对于已经投入使用多年的标识，现实的使用情况和大众的普遍反馈情况已经可以作为"是否产生不良影响"的现实参照，在这种情况下，如果割裂多年来社会大众的现实反馈，仅仅依据"主观心证"从理论上判断某一标识是否有不良影响，很有可能会产生"空中楼阁"式的判决，脱离实际，扼杀商标权人的创意空间，不利于鼓励多元文化的发展。

3有关"个案审查"原则与"审查标准的一致性"

最高院在本案中除了突破性论述"不良影响"条款外，还重申了"审查标准的一致性"原则。

电子艺界同期有两枚分别申请在第14类和第16类商品上的"植物大战僵尸"商标被北京一中院认为不具有不良影响，并于2015年获准注册。此外，与"植物大战僵尸"中文商标对应的英文商标"PLANTS VS. ZOMBIES"和英文组合商标""也均已核准注册。电子艺界在再审中主张，被诉决定以及原审判决对与本案相同的商标却做出截然相反的结论，有违审查标准统一原则。

对此，最高院也对"个案审查"原则与"审查标准的一致性原则"展开了评述。最高院认为，在涉及不良影响的绝对禁止事由时，虽然要考虑个案情况，但也要充分注意法律适用标准的统一性。最高院认为，"鉴于与申请商标文字相同的中文商标，与申请商标系中英文对应关系的英文商标均已获得注册，商标评审委员会并未在本案中向本院举证证明申请商标相较于已注册商标具有必需予以考量的个案因素。因此商标评审委员会对于申请商标是否违反商标法第十条第一款第（八）项规定的审查有违审查标准一致性及同案同判的公平原则，损害了电子艺界作为行政相对人合理的期待利益，应当予以纠正"。

其实，早在2016年，最高院便在"盖璞内衣"商标驳回复审一案中，对"审查标准一致性的原则"进行过论述。最高院在该判决中强调了"商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，……亦不能以个案审查为由而忽视执法标准的统一性问题"。最高院认定，"相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居"。后来，最高院在涉及相对事由的"YKK"商标异议复审行政纠纷中，又对"审查标准的一致性"进行了论述。最高院认为，"在本案二审判决作出之前，北京市高级人民法院分别在（2012）高行终字第1236号、（2013）高行终字第482号两案中认定YKK商标已达驰名程度。该两案与本案案情基本相同，有关商标驰名的在案证据亦基本相同，在坚持法律适用标准一致性原则的前提下，本案二审判决理应基于YKK的驰名程度给予其相应的跨类保护。商标审查的具体情形虽有诸多差异，商标的个案审查有其合理性，但不能在类案裁判时以此为由得出明显相反的裁判结果。否则，商标法律适用规则的明晰化和预见性，将难以保证。"

商标可以进行个案审查的根源在于商标能否获准注册与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。在需要考虑不同商标自身特点的情况下，不能僵化地适用在先案例做教条式的判断。但是这不意味着可以凭借商标个案审查原则，肆意对商标审查标准进行破坏，从而损害商标审查的一致性，破坏同案同判的公平原则，这样会极大地损害商标权人合理的期待和信赖利益，也危害整个商标评审体系的稳定性、一致性和权威性。

最高院在本次判决中虽肯定了商标审查要因案而异，但也强调了在涉及不良影响的绝对禁止事由下，要充分注意法律适用标准的统一性，保护商标权人的信赖利益。最高院的此次判决，尤其在涉及绝对条款下，也限制了下级法院对"个案审查"的裁量空间和随意性。

"不良影响"条款作为商标的禁用条款，一旦适用，对商标申请人的商业经营会产生巨大负面影响。最高院本次判决，对不良影响条款的适用对象、考察的期间、实际使用情况的考量以及审查标准一致性等方面均进行了详细的论述以及开拓性的探索，值得我辈深思和学习。

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