专利恶意诉讼及其司法应对

专利恶意诉讼及其司法应对

对于"恶意"的认定，应秉持着审慎的态度，在不妨碍正常维权的前提下，尽量以客观化的依据进行判断和甄别。对于可以确定的恶意行为，要用足用好现有法律体系内的救济手段，注重事先预防和事中审查，在应对措施的采取上，要对恶意诉讼行为严厉打击，彰显司法权威，树立对潜在恶意者的威慑力。 

前言

在知识产权日趋重要的现代社会，专利诉讼是维护权利人利益，打击侵权的重要手段，但是，当社会发展到一定阶段，经济活动呈现出多样化和复杂性时，一些人开始利用专利制度隐蔽性强的特点，借助合法的诉讼形式，谋求不正当的利益，恶意诉讼由此而生。近年来，在知识产权司法保护力度不断加大，知识产权侵权行为得以遏制的"主旋律"中，恶意诉讼的频现却成为不和谐的"杂音"，不仅损害了他人利益，影响了正常的竞争秩序，还浪费了有限的司法资源，助长了"问题专利"的增多，逐渐成为各界的关注和讨论的话题。

一、概念的明晰

恶意诉讼这一概念起源于英美法系，通常被视为一种侵权行为，作为其在专利法领域的特定表现形式，专利恶意诉讼在我国法律体系中并无专门规定，与其相关的概念、要件和认定规则散见于各类规范性文件中，随着司法实践经验的积累趋于统一。

（一）规范性文件的梳理 

大陆法系中恶意诉讼制度可以追溯至罗马法，其基础是诚实信用原则，即禁止权利滥用和应当诚实信用。我国在2013年修改《民事诉讼法》时将其明确为当事人在民事诉讼活动中应遵循的基本原则之一，为惩治恶意诉讼提供了原则性指引。2018年2月，**中央办公厅、国务院办公厅在其印发的第一个专门面向知识产权审判的里程碑式的纲领性文件，即《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》中明确提出，要加强知识产权领域的诉讼诚信体系建设，形成了对上述原则的呼应。

关于恶意诉讼的具体概念，有专家早在我国民法典的起草过程中就给出了建议，"恶意诉讼，是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。"这一说法虽然在之后的草案中被删除，但为最高人民法院相关调研报告采纳。类似的，2011年修正的《民事案件案由规定》将"因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷"列为新增案由的同时，认为"当事人为获取非法或不正当利益为目的而故意提起的在法律上或事实上无依据的诉讼，即构成恶意诉讼。"

（二）司法实践的经验  

根据规范性文件透露出的信息，司法机关也不断在实践中作出勾勒专利恶意诉讼这一未定法律概念轮廓的尝试。在2006年"首例"知识产权恶意诉讼，即袁利中与扬中市通发气动阀门执行器厂、扬中市通发实业有限公司专利侵权纠纷案（以下简称袁利中案）中，司法机关遵从了最高人民法院调研报告的表述。而作为2015年北京市法院知识产权十大创新性案例，法院在北京远东水泥制品有限公司诉北京四方如钢混凝土制品有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案（以下简称远东水泥案）中认为，所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。这一认定是司法机关在整合各种规定的基础上给出的概念，较为全面。

（三）定位及构成要件 

鉴于专利恶意诉讼是抽象的法律概念，与关联概念的辨析有助于我们更清楚地把握这一概念的本质，进而准确提炼出其构成要件。

首先，区别于虚假诉讼。虚假诉讼，一般是指《民事诉讼法》第112条、第113条规范的情形，即双方当事人恶意串通，通过虚构法律关系和法律事实，损害他人利益或获取不当利益。理论界对其与恶意诉讼的关系看法不一 ，有观点认为二者属同一概念，在评述时未作区分；有观点认为广义上的恶意诉讼包含了串通型恶意诉讼即虚假诉讼；还有观点认为因缺乏双方当事人共谋这一要件，恶意诉讼应区别于虚假诉讼。本文认为，虚假诉讼与恶意诉讼并无属性上的差异，均属于法律禁止的诉讼类型，其共同点都在于利用合法的诉讼形式达到不合法的私利目的，"虚假"必然包含了"恶意"的主观心态，在一定条件下可能存在竞合的情形。产生不同观点的原因在于二者在内涵和外延上有所差异，前者侧重于虚构诉讼骗取法院裁判文书，后者侧重于利用法律程序漏洞打击诉讼相对人。因此，上述观点均有合理之处。当然，为避免混淆，明确研究目标，考虑实践中出现的大多数诉讼类型，专利恶意诉讼宜被限定在狭义的范围内，即专指虽有权利，但在权利不稳定或缺乏合理事由的情况下，专注于利用诉讼谋取不当利益，导致他人受损的诉讼。

其次，属于权利滥用。从性质上看，恶意诉讼与虚假诉讼均属于对诉讼权利的滥用，即权利人超越了行使权利的正当界限，背离了法律设置该权利的宗旨，违反了社会公共利益。实践中，诉权滥用的表现形式既涉及拖延诉讼程序、随意申请保全、鉴定、取证等程序性事宜，也有在权利存在严重瑕疵情形下坚持行使诉权，以欲在实体结果中获利的行为，大多数被认定为恶意诉讼的典型案例往往涵盖了多种表现形式。

一般民事侵权行为的构成要件包括可归责之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系。专利恶意诉讼虽然在本质上属于一种民事侵权行为，但要结合专利制度的特性来确定其构成要件，具体而言，损害结果和因果关系的确定与一般民事侵权行为并无太大差异，也较好确认，需要考虑特殊性的主要在于意思状态和违法行为两个方面。

一方面，恶意诉讼的主观状态应限定为故意。鉴于诉权是权利人的基本权利，为避免界定过于宽泛打击和抑制当事人的诉讼积极性，"恶意"的认定必须要求行为人具有不诚实的心理状态，具有积极侵害他人权益的动机，这也意味着不具有这种心态的过失，即便是重大过失，也不宜被认定为具有恶意。有学者指出，"恶意"作为最为严重的一种可归责性意思状态，其构成必须是直接故意，并且行为人对禁止性法律或者他人合法利益出于一种漠视的态度。

另一方面，行为违法性在于缺乏合理的诉由或依据。鉴于专利恶意诉讼正是借助合法的诉讼形式达到非法的目的，故提起诉讼本身并不是违法行为，其违法性往往源于行为人的案外行为。例如，利用行政审查制度的漏洞将现有技术申请为专利，或使用过期或通过修改已缩小保护范围的专利等，这也是专利恶意诉讼区别于一般民事侵权行为的关键特征。

二、"恶意"的识别  

恶意的识别，无疑是认定恶意诉讼的关键环节，但主观动机的审查和判定并非易事，因此，有必要在遵循基本原则的前提下，梳理出属于恶意的典型情形，从而使主观识别过程客观化。

（一）识别的原则

基于恶意诉讼的本质，考虑我国专利审查制度和司法保护现状，对于专利恶意诉讼的识别应遵循以下几方面的原则。

第一，与正当维权相区分。权利的存在必然伴随着权利的滥用，权利保护不能过度，权利行使要有边界，要依法防止、制止权利人恶意诉讼谋取不正当利益的行为。专利法颁行三十多年来，我国的专利保护虽然取得了长足的发展，但是，在巨额利益的驱动下，侵权行为屡禁不止，维权呼声持续高涨，司法保护整体水平仍有待提升。因此，加大知识产权司法保护力度，有效遏制侵犯知识产权行为依然是当前知识产权司法保护工作的主要任务，保障知识产权权利人依法充分行使诉权维护自己的合法权利，依然是司法机关的主要职责，只要诉讼权利的行使符合法律规定，就应当依法予以保护，不能因为存在滥用诉权的可能而限制权利人依法行使诉权。所以，要以平衡现代社会两种重要而又对立的社会价值为目标，即保护个人不为不合法的诉讼所困扰的价值和鼓励从法律的实施中获得帮助的价值，从而正确划分恶意诉讼与正当维权的界限，达到保护权利与防止权利滥用的平衡。

第二，认定依据客观化。行为人的主观状态虽难以揣测，但某些客观事由往往能成为证明恶意的有力依据：权利依据方面，行政审查决定中无效的事由可作为重要的参考，如利用申请程序的漏洞欺诈审查部门，将普遍公知的技术方案申请为专利，或在确权过程中通过修改限缩了保护范围，但在侵权诉讼中并未相应地变更主张；诉讼策略方面，在缺乏必要性和紧迫性的情况下随意申请并启动保全、勘验等临时措施，干扰对方的正常经营活动；诉讼范围方面，短时期内在不同地区，以商业化维权的模式提起批量诉讼；诉讼主体方面，授权其他非专利实施主体，代其向同行业竞争者发起诉讼；损害结果方面，在实体裁判结果尚未明确前，相对人就因陷于诉讼遭受明显损失。当然，在具体案件中，行为人的诉讼行为有多种表现形式，此时则需要进行逐一甄别，判断哪些属于合法合理的诉权行使，哪些属于具有恶意的不当行为。

第三，与相应救济措施程序相匹配。恶意的主观意态可能在一起诉讼的任何环节产生，因此，恶意诉讼的识别工作也贯穿于案件流程的始终，对应于每个阶段可适用救济措施方式和目的的不同，认定恶意需把握的尺度可能也有所区别。总的来说，在诉讼初期，由于行为人更多的会在法律规定的框架内"循规蹈矩"地稳步推进诉讼进程，对于恶意的认定，应秉持审慎的态度。随着诉讼的深入，行为人诉讼策略初显成效后，其恶意也会随着各种外化的行径而逐渐显露，相应的，法院应提高辨识度，准确感知并及时捕捉这种恶意。

（二）案例的启示

正如专利恶意诉讼的概念是在司法实践中不断清晰一样，恶意识别的准则也随着典型案例的积累逐渐具化，成为在后裁判者在同类案件中可靠的遵循依据。

1. 袁利中案

案情概要：原告袁利中在吴江市高中压阀门厂担任厂长职务，熟知阀门制造加工行业，获得"消防用球阀"实用新型专利，以被告销售侵权产品为由起诉。诉讼中，被告另案提出无效宣告请求，该案中止诉讼。其后，涉案专利以被水暖用内螺纹连接阀门国家标准披露为由宣告无效，被告提起反诉，获得支持。 

恶意识别：作为首例专利恶意诉讼案件，该案中恶意的认定具有一定典型性。第一，行为人通过实用新型专利不进行实质审查的制度，将公知的国家标准申请为专利，权利依据存在严重瑕疵，甚至连基本的新颖性要件都难以满足；第二，作为在本领域从业多年的专业人士，行为人应当熟知涉案专利涉及的技术背景，遑论该领域通行的国家标准；第三，被告作为同行业竞争者，行为人恶意申请专利并将其拖入专利侵权诉讼、专利行政诉讼等诉讼漩涡，干扰了被告正常的生产经营活动。可见，涉案专利权被无效的事由和行为人的身份信息可以成为反推其主观状态的重要依据。需要注意的是，鉴于案发时其尚无专门针对恶意诉讼的案由，该案中被告采取救济的方式是直接在本案中提起反诉。

2. 远东水泥案

案情概要：北京四方如钢混凝土制品有限公司（以下简称四方如钢公司）拥有一项"产品+方法"的发明专利，在侵权诉讼之前的无效程序中，主动放弃了涉案专利中的方法权利要求，并将原产品权利要求进行了限缩式的修改，但在针对北京远东水泥制品有限公司（以下简称远东水泥公司）的侵权诉讼中仍依据之前的权利要求主张确定保护范围。远东水泥公司另行提起恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷诉讼，得到支持。 

恶意识别：法院从多个角度分析了四方如钢公司的主观状态。一方面，无论是放弃了的方法权利要求，抑或限缩了的产品权利要求，均系四方如钢公司主动进行的修改，其在之后的侵权诉讼中，未按照保护范围发生重大变化后的权利如实主张，缺乏诉讼的权利依据。另一方面，四方如钢公司作为一家拥有多项专利的企业，对专利管理和专利法规等应有全面的了解，其提出的因内部管理和工作疏忽等原因导致对涉案专利权利要求变动情况不了解的抗辩理由不能成立。因此，可认定四方如钢公司主观恶意明显。此外，在远东水泥公司明确提出权利基础不存在的起诉事由后，四方如钢公司主动撤回了其全部诉讼请求，亦可在一定程度上视为其已意识到恶意启动的诉讼程序不仅无法获利，还有可能需承担不利的法律后果。

该案中，法院既考虑了专利权本身的复杂特性，同时结合了专利权人在无效宣告程序中的具体行为，以及其后续提起专利侵权诉讼的行为特点，得出的结论较为客观。

3. 许赞有系列案

案情概要：许赞有是"竹地毯"外观设计专利权人，专利产品主要是"竹排列、布包边"，是千年百代传下来的早已公开、公知、公用的十分简单的竹席。其在全国范围年内提起数十起专利侵权诉讼，并屡次提起财产保全和诉前禁令，使得一大批竹席工厂趋于破产。后来，这些专利权相继被宣告无效，被诉侵权人陆续起诉，各地法院处理态度不一。 

恶意识别：在许赞有系列案中，部分法院以"涉案外观设计专利权被宣告无效前所实施的维权行为具有合法性"为由驳回了被诉侵权人的反赔请求。对此，最高人民法院在其与安吉县雪强竹木制品有限公司再审案件中明确指出，由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授权的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利权存在被宣告无效的可能性。因此，专利权人在行使有关权利时，特别是申请财产保全、责令停止有关行为等有可能给被申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。许赞有未尽注意义务，在没有最终确认雪强公司侵犯涉案专利权的情况下，即申请采取财产保全、责令停止有关行为等给雪强公司直接造成损害的措施，属于申请错误，构成侵权。

如前文所述，诉讼形式的合法性并不必然排除恶意，该案中，许赞有的权利依据虽然不存在前述两案中的明显瑕疵，但鉴于外观设计的授权只进行形式审查，其所涉及的设计工艺已长期流传于世间，稳定性较弱，许赞有以这样一种专利大规模启动诉讼，并在诉讼期间提起保全措施，给诉讼相对人造成了直接损失，有商业化维权的倾向，主观恶意明显。

4. 多棱公司案

案情概要：2006年，多棱公司以恒盛公司侵害其发明专利权为由第一次起诉，随后该专利权被专利复审委员会宣告全部无效，多棱公司撤诉。2007年，根据生效行政判决确认的内容，专利复审委员会审查决定维持该专利有效。多棱公司再次起诉，同时申请财产保全。诉讼中，案外人再次提起无效。 2011年，专利确定全部无效。多棱公司再次撤诉。 2015年，恒盛公司提起因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷诉讼，一审和二审法院均认定不构成恶意。

恶意识别：该起案件虽未被认定为恶意，但恰恰也是从相反的角度给出了恶意识别的标准。第一，涉案专利权属于发明专利，本身较为稳定，多棱公司两次提起诉讼时均系有效专利；第二，从涉案专利权被无效的事由来看，不能推定多棱公司在申请专利时具有恶意；第三，尽管多棱公司的诉讼行为历经多次反复，但均与其据以主张权利的专利有效性发生变化有关。这一变化系专利行政机关与司法机关的评判不一所致，不以多棱公司的意志为转移。因此，多棱公司的系列诉讼行为均系依照民事诉讼法相关规定正当行使诉讼，主观上并不存在恶意。

通过对上述典型案例的分析，我们应该可以认识到，在恶意的识别和认定过程中，权利依据的稳定性、权利人申请专利的动机和诉讼过程中的表现均属于重点"抓手"，但不能机械地、孤立地依赖某一个要件，而应统筹考虑多个因素，尤其是相互之间的佐证关系，在此基础上进行综合、全面的分析。换而言之，要具体问题具体分析，在技术内容或者案情复杂时，需要通过全面的鉴定及足够的证据来证明行为人是否存在恶意，在技术内容或案情简单时，也许凭借一般的证据和常识，通过常理的分析就足以识别恶意的存在。

三、司法的应对

我国现行法律中鲜有直接规制专利恶意诉讼的条文，加之恶意的成因复杂，单一的举措往往难以进行有效全面的应对。因此，不仅要有严厉的惩戒手段，更要有针对性的预防措施，才能达到"根治"专利恶意诉讼的远期目标。

（一）应对的原则  

一方面，平衡利益的基础上保证惩戒的力度。恶意的识别与后续的法律规制紧密相关，因此，不同阶段的规制举措也应体现出不同的目的，从而形成立体化、多维度的规制体系。例如，在诉讼前期，当恶意尚未显露时，要有配套的举措能将恶意扼杀在萌芽初期，起到预防的作用；在诉讼中期，当有初步的证据固定行为人的恶意时，要能及时亮出有效的规制措施，警示并阻却恶意行径的持续发酵；在诉讼后期，通过审慎的认定程序确认恶意诉讼成立的，要辅以强大的制裁措施，不仅让恶意诉讼行为人承担严厉的制裁后果，还要形成威慑效应，避免有人再次踏入雷区。

另一方面，充分利用现有的法律资源。法律的制定和修改具有天然的滞后性和缓慢性，而司法对于现行法律的理解和适用有着相对灵活的空间。因此，尽管不少观点着眼于未来，从构建更合理的恶意诉讼规制体系方面提出了改良建议，但回到实践中，我们要把更多的精力放在现有法律体系内可用救济手段的挖掘上，尤其注意对一些具有事先预防和事中审查的举措的利用。

总的来说，在研判专利恶意诉讼情形，筛选合理救济手段时，既要注意鼓励权利人维权的积极性，不增加权利行使的负担，也要在恶意症状显露无疑的情况下严厉打击，彰显司法权威，树立对潜在恶意者的威慑力。

（二）防范举措的运用——专利无效的后果

权利基础的瑕疵，往往是诱发专利恶意诉讼的首要因素。根据我国的专利保护制度，专利的确权审查是并行甚至滞后于侵权诉讼的独立程序，且该审查结果往往还需经过司法诉讼的检验，不确定性较强。因此，在尚未造成损害后果之前，该类型的恶意诉讼是可以防范的，2016年颁行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第29条和第30条就是对这一问题的回应。

《专利法》第47条第2款对在侵权判决已执行的情形下无效决定的追溯力进行了规定，作为该条款的补充，上述两条对侵权判决未执行的情形下无效决定是否具有追溯力给出了回应：

第一，在无效决定未生效时，考虑到无效决定被人民法院推翻的比例较低，故虽尚未被司法审查，仍赋予该无效决定一定程度的对抗效力，即中止侵权判决的执行。同时，为平衡专利权人与侵权人的执行利益，避免中止可能产生的副作用，引入类似执行异议的制度，专利权人可以在提供担保后请求继续执行，侵权人则可通过反担保请求中止执行以制衡。这样既可以提前做好应对之后可能认定恶意的准备，也可以在未明确之前不过分伤及权利人的利益。

第二，无效决定生效后，则赋予其阻却侵权判决执行的效力，被控侵权人无需通过审判监督程序撤销原侵权判决后，再申请终结执行。这样可以避免在权利人构成恶意的情况下，被控侵权人因被执行而遭受实际损失。

表面上看，司法解释只是针对无效决定在不同阶段的追溯力进行了细化，但鉴于专利的稳定性对侵权诉讼的基础有直接影响，因此，在专利权人利用瑕疵专利发动恶意诉讼时，无效决定实际上可以起到阻却损害结果发生的作用，并且，确权程序的独立性也保证了不会削减权利人维权的积极性。当然，采取该类防范措施的前提是在遭受恶意诉讼指控时，第一时间启动确权程序，对涉案专利的有效性作出认定。类似的，在符合程序性法律规范时，对恶意诉讼行为人提起确认不侵权诉讼，或对其撤诉申请进行严格审查，都可以起到防范恶意诉讼实际发生的效果。

（三）惩戒机制的构建——反赔责任的确立 

较之于防范性举措，赔偿责任更能直接有效地起到惩治恶意的震慑作用，基于此，在美国法院看来，专利恶意诉讼与故意侵权具有相当程度的危害性，故将二者并行作为适用最高三倍的惩罚性赔偿的典型情形。与专利恶意诉讼的概念缺乏明确规定类似，我国现行法律规范中也没有对恶意诉讼反赔制度的直接规定，但构建恶意诉讼反赔制度的呼声从未间断，司法实践也在个案中进行了积极的探索。

在法律依据方面，立法者也曾经尝试在修改相关法律时明确该制度，只是因当时对恶意认定的标准及反赔制度必要性未达成统一而作罢，但这并不影响被控侵权人寻求现存的合理依据。在袁利中案中，法院参考了最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条的规定，认为"如果专利权人的滥用权利行为已经人民法院的生效裁判文书所确认，被控侵权人可以此为依据向有管辖权的人民法院单独提起损害赔偿请求。被控侵权人也可以在专利侵权诉讼中，请求人民法院确认专利权人提起专利侵权诉讼的行为构成权利滥用，并据此提出损害赔偿的请求。"由此可见，该条款虽系针对诉前行为保全申请而作出，但从其本意来看，不仅可为恶意诉讼反赔提供依据，还进一步明确了提起反赔的具体方式。

至于反赔的范围，受制于传统民事侵权理论的影响，目前我国的司法实践的主流做法仍以补偿性为主，在远东水泥和四方如钢案中，法院认为，"赔偿数额的确定应以侵权行为与损害后果相适应的原则为基础。" 《专利法》第47条第2款中"给他人造成的损失"的表述也透露出了这样一种信息，即覆盖被控侵权人因恶意诉讼遭受的损失和为此付出的合理开支即可。对此，本文认为，考虑到专利恶意诉讼认定较为严格，可参考美国的做法，在法律允许的裁量范围内，应适当加大反赔力度，彰显司法权威的同时，也可以有效发挥应对措施的预防和警示作用。

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