网络服务提供者帮助侵权责任的认定

网络服务提供者帮助侵权责任的认定

根据《侵权责任法》第三十六条第二、三款的规定，"网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。"

又根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

可见，如果网络服务提供者在明知或应知其用户实施侵权行为的情况下，提供实质性帮助或放任侵权后果的发生与扩大，没有及时采取措施制止侵权行为，则构成帮助侵权。其中，如何认定网络服务者"明知或应知"是关键。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条对网络服务提供者是否构成应知的判断因素进行了列举，概括起来包括网络服务提供者的性质和管理能力、传播内容的知名度和侵权信息的明显程度、是否主动进行选择编辑推荐、是否采取了预防侵权的合理措施、是否设置了便捷的"通知—删除"程序并作出合理反应、是否对重复侵权采取了合理措施以及其他因素。法院在司法案例中如何运用上述因素对网络服务提供者的帮助行为做具体判定，本文拟结合案例做具体分析。

案情简介

在江苏省高级人民法院审理的"玄霆诉百度" 信息网络传播权纠纷一案中，玄霆公司系原创文学网站"起点中文网"的运营方，对《夜天子》等作品享有信息网络传播权，发现被告百度公司在其经营的百度贴吧上连载该作品，免费向公众传播，玄霆公司遂向百度公司发送侵权通知，要求百度公司删除相关侵权作品，或者断开侵权作品的链接。百度公司并未采取相关措施，玄霆公司遂起诉百度公司侵犯其信息网络传播权。百度公司辩称，其仅仅属于网络服务提供者，涉案作品系网络用户发布，已经履行了网络服务提供者的义务，应当适用避风港原则，不应承担侵权责任。

根据法院查明的事实，百度公司为打造"百度小说人气榜"这一网络产品，在小说吧内多处突出宣传了其"百度小说人气榜"。该"百度小说人气榜"为发布于小说吧的作品提供了详细的分类、推介和排名规则，并给予物质奖励。此外，为招揽签约作者，百度公司还设立了其与贴吧签约作者、合作平台作者的利益分配规则，由这些作者提供内容，百度公司给予奖励。据此，江苏省高级人民法院认为百度公司应当承担更高的注意义务，在玄霆公司发送通知后，即使该通知存在瑕疵，百度公司也应当知道侵权作品的存在，由于百度公司未采取任何措施，故其行为构成帮助侵权。

帮助侵权可能涉及的判断因素分析

结合上述案例及法律、司法解释的规定，在认定网络服务提供商的法律责任时，需考虑以下因素：

壹丨网络服务提供者的性质和管理能力

对于网络服务提供者而言，由于仅提供网络服务，其并没有义务对其网站中的所有内容逐一进行排查，客观上也无法判断所有内容或链接中是否含有侵权内容，因此法院一般认可网络服务的"实质性非侵权用途"，即网络服务提供者不会单纯因其提供该服务而具有过错。

但网络服务提供者本身的性质将会影响其过错认定。例如音视频分享类的网络服务提供者，其涉及到的服务通常更为专业，服务的信息多为音乐、影视作品。因此与文字作品的网络服务提供者相比，音视频分享的侵权事实更加明显，相应的网络服务提供者的判断能力就更强。在"环球唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权案"中，原告对《星光大道》等专辑享有录音制作者权，发现被告阿里巴巴未经许可，通过其经营的雅虎中文网站，向公众提供了涉案专辑中的58首歌曲的试听和下载服务，遂起诉阿里巴巴侵权。法院认定阿里巴巴具有过错的因素之一就是，阿里巴巴经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性音乐网站……结合其他因素，阿里巴巴应当知道也能够知道搜索、链接的录音制品的合法性。可见，网络服务提供者的"专业性质"是影响其过错认定的因素之一。

在管理能力方面，如果网络服务提供者设置了专业的管理机制，或者主动承诺监控和审查网络内容，则可以认定其管理能力更强，对侵权内容的判断能力更强。例如在"玄霆公司诉百度公司"一案中，百度贴吧为发布于小说吧的作品提供了详细的分类、推荐和排名规则，鼓励用户上传原创小说，尽管其并未承诺进行监控和审查，但其为推广小说而设置的商业模式能够表明其具有较强的管理能力。

贰丨传播内容的知名度和侵权信息的明显程度

可以明确的是，不同作品的侵权概率、侵权明显程度是不同的，这对于网络服务提供者的判断能力要求也就不同。例如影视行业有其特殊的市场运作规律和商业规则，对于正处于院线放映，处于档期或者热播、热映期间的影视作品，以常理判断，制片公司绝对不会将其安排在网络上同时传播，更不会许可他人在公开的网络上免费播放。因此，如果在开放的网络中出现了可以免费观看、免费下载的热播、热映影视作品或者链接，则可以肯定其属于侵权作品，是未经许可上传或者设链的。

然而对于文字作品、摄影作品等对象而言，情况就比较复杂，因为这些作品既可能是未经许可上传的，也可能是用户自己创作后上传的。要对此类作品的合法性进行判断，不仅需要知道该作品的创作、作者和许可等情况，也需要对该作品的内容进行详细了解。因此，对此类作品而言，除非是非常有名、广泛流行的作品，即使该作品是非法上传或者抄袭自他人的，也不宜得出网络服务提供者明知或应知的结论。

叁丨是否主动进行选择编辑推荐

现实中，有许多网络服务提供者为了吸引用户，会对自己网站上的内容进行分类、编排和推荐，但此种行为存在很大风险。以链接服务提供者为例，在基于已有编排目录的搜索服务模式下，网络服务提供者将其服务指向特定内容，通过系统自动搜索出的链接，人为地将搜索到的信息按照一定的标准加以归类和排列。在这一过程中，服务提供者完全有机会根据链接指向的网页或文件的名称或者其他特征对其合法性凭借常识加以判断。因此，在这种服务模式中，根据目录、信息的种类等因素，网络服务提供者存在过错的可能性较大。

在"环球公司诉阿里巴巴"一案中，被告在其 MP3 音乐搜索服务中提供了一个音乐"榜单"，事先对搜集的歌曲、音乐信息进行整理、分类，按歌曲风格、流行程度、歌手性别等标准制作不同的分类信息，并将这些分类信息制作成"全部男歌手"、"全部女歌手"、"新歌飚升"、"影视金典"、等18个分类栏目以及"新歌飚升榜"、"热搜歌曲排行榜"等具体板块，还把具体的歌手、歌曲等作为关键词提供给用户。法院认为：被告按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息……综合上述因素，依照过错的判断标准，被告应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。故主动对作品进行选择和编排在很大程度上将被认为具有过错。

肆丨是否设置了便捷的"通知-删除"程序

通知—删除程序的设置和有效实施也是法院在认定过错时的重要认定因素。《信息网络传播权保护条例》第十五条规定，网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象。因此，网络服务提供者首先需要在网站上设置通知—删除程序，以供权利人维权。在此基础上，如果权利人发送过来的通知是合格通知，且网络服务提供者也收到了该通知，网络服务提供者应当采取删除内容或断开链接的必要措施，否则将被认定存在过错。

此外，尽管我国《信息网络传播权保护条例》第十四条对于权利人发送的通知要求作出了明确规定，即"通知书应当包含（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料"，但判断一份通知书是否为合格通知并非机械的要求满足每一要件，尤其是对于提供权利人相关信息和涉嫌侵权作品的链接而言，只要网络服务提供者能够确定权利人身份，以及根据权利人发送的内容确定侵权链接即可。

在"玄霆公司诉百度公司"一案中，法院就对此作出强调。法院认为，首先，在涉案侵权作品贴吧中存在有近1000余章的侵权小说内容，且各章节目录、名称排列整齐规范，章节内容与玄霆公司在起点中文网发布的该作品对应章节内容完全一致。其次，玄霆公司向百度公司发送了通知，要求百度公司删除百度贴吧中相关侵权内容，其中通知附件中明确列明了涉案作品的名称。虽然玄霆公司通知书中未包含要求删除或者断开链接的侵权作品的网络地址以及构成侵权的初步证明材料，未包括我国《信息网络传播权保护条例》第十四条中规定的关于通知书应当包含的全部要素，但是如前所述，涉案小说贴吧中的侵权作品内容非常明显和易于识别，百度公司在接到玄霆公司通知后只需简单查看即可发现。因此，在判断百度公司是否明知或应知涉案侵权行为时，不能简单以玄霆公司提交的"通知"要素不全为由即否认百度公司明知或应知侵权行为的存在。[4]可见，法院在认定网络服务提供者是否对通知作出了有效回应，采取必要措施时，没有严格按照文义要求通知满足形式要件，而仅需满足实质要件即可。

伍丨其他因素

此外，预防侵权的合理措施、对重复侵权行为的处理等因素也影响对网络服务提供者过错的认定，如果网络服务提供者没有实施以上措施，法院将更倾向于认定其具有过错。预防侵权的合理措施主要是指网络服务提供者采取一定的手段防止用户上传侵权作品或对侵权作品设链，如通过关键词屏蔽和过滤技术，至于是否合理则要根据行业性质、服务内容等因素具体判断。

对重复侵权行为的处理是指网络服务提供者是否主动对多次重复侵权的用户采取一定的必要措施，如发送侵权警告、限制访问、关闭账户等。例如《百度文库协议》第22 条规定，用户多次涉及侵犯他人著作权、名誉权等合法权利的，将承担包括被关闭全部或者部分权限、被暂停或被删除其帐号的后果。在"衣念诉淘宝案"中，法院就依据淘宝网没有对重复侵权达七次的商家采取必要措施，从而认定其具有过错。虽然本案是商标类案件，但就重复侵权而言性质相同，可资借鉴。

需要注意的是，法院需要综合以上因素而非仅仅根据单个因素作出判定。在"十一大唱片公司诉雅虎案"中，阿里巴巴运营的雅虎就针对音乐提供搜索和链接服务，其对于搜集的歌曲按照风格、流行程度、歌手性别等标准进行整理分类，总共分成18个分类栏目；除此之外，阿里巴巴还设置了热搜歌曲排行榜等板块提供给用户。法院认为，阿里巴巴是按照自己的意志在搜集、整理、分类的基础上，对相关音乐信息按不同标准制作了相应分类信息。阿里巴巴公司作为搜索引擎网络服务提供者，经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性音乐网站，综合以上因素，阿里巴巴应当知道也能够知道搜索、链接的录音制品的合法性。其中，法院就考虑了阿里巴巴作为专业音乐网站的性质、营利性质、进行编辑整理以及提供榜单等行为，综合认定其具有过错。

综上所述，网络服务提供者在明知或应知网络用户实施侵权行为的情况下，提供实质性帮助或放任侵权后果的发生与扩大，没有及时采取措施制止侵权行为，构成帮助侵权。判断网络服务提供者是否构成应知，主要从网络服务提供者的性质和管理能力、传播内容的知名度和侵权信息的明显程度、是否主动进行选择编辑推荐、是否采取了预防侵权的合理措施、是否设置了便捷的"通知—删除"程序并作出合理反应、是否对重复侵权采取了合理措施等因素综合判断。

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