不符申请日前条件能构成“在先使用抗辩”吗？

一问题引入

《商标法》第59条第3款：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《商标法》第三十九条：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。

主张"在先使用抗辩"的使用行为发生在注册商标的申请日之后，但早于注册商标的核准注册日，该行为是否仍然享有在先使用抗辩权？该行为的法律后果又是什么？

二《商标法》第59条第3款的解读

根据《商标法》第五十九条第3款的规定，当事人要想主张"在先使用抗辩权"，必须同时满足如下构成要件：

1）在先使用行为需发生在商标注册人申请商标注册前，也即在先使用行为要早于注册商标的申请日；

2）主张在先使用抗辩的当事人使用行为要先于商标注册人（当商标注册人没有进行使用的情况下，主张在先使用抗辩的当事人的使用行为必定早于商标注册人）；

3）在先使用的商标与注册商标构成在同一种商品或者类似商品上相同或者近似；

4）在先使用的商标具有有一定的影响。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。

"在先使用抗辩权"成立的法律后果：

同时满足上述4个条件的情况下，抗辩人有权在原使用范围内继续使用该商标。何为原有范围（参见启航案）：

1) 所谓商标标识的原有范围，是指在先使用人在商标注册申请日之后使用的商标应该限于与在先使用商标相同或者基本相同的商标。

2) 所谓商标使用的商品或者服务的原有范围，指的是在先使用人在注册商标申请日之后使用商标的商品或者服务应该是与在先使用相同或基本相同的商品或者服务。

3) 所谓商标使用主体的原有范围，指的是商标后续使用行为的主体原则上应该仅限于在先使用人本人以及在先已经获得授权的被许可人。

4) 所谓商标后续使用的规模的原有范围，原则上应该不受在先使用规模的限制。这里所说的"使用规模"应该仅仅指的是在先使用人自身的经营规模，而不包括许可他人使用的情形。

三申请日之后核准注册日之前的使用行为的性质

当"在先使用抗辩"的使用行为发生在注册商标的申请日之后，但早于注册商标的核准注册日，且该使用人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标，该行为是否仍然享有在先使用抗辩权？该行为的法律后果又是什么？

1、在注册商标的申请日之后核准注册日之前的使用行为，不属于构成对注册商标专有权的侵犯。

《商标法》第三十九条规定：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。由此可见该期间的使用行为不属于侵犯商标权的行为。

2、在注册商标的申请日之后核准注册日之前的使用行为，也不享有"在先使用抗辩权"。

由第二部分内容分析可知，构成"在先使用抗辩权"的要件之一即是在先使用行为要早于注册商标的申请日。

3、在注册商标的申请日之后核准注册日之前的使用行为，其性质介于"在先使用抗辩权"与"商标侵权"之间。将其直接归为商标侵权，不利于维护"善意在先使用人的合法权益"，将导致不当扩大注册商标专用权人的权利。同样的道理，将该行为认定构成"在先使用抗辩权"，一方面与现有法律相悖，另一方面将不当限缩注册商标权人的权利。

故而，笔者认为，将在注册商标的申请日之后核准注册日之前的使用行为的性质定于"在先使用抗辩权"与"商标侵权"之间较为合理。

四申请日之后核准注册日之前的使用行为的法律后果

如何定义该种行为的边界，以及该行为所产生的法律后果又是什么呢？

因"在先使用抗辩权"的法律后果是：抗辩人有权在原使用范围内继续使用该商标。也就是说，即使当注册商标核准注册成功以后，"在先使用抗辩权人"也有权继续在先使用相同或基本相同的商品或者服务上使用与在先使用商标相同或者基本相同的商标。

而核准注册的商标包括两个方面的内容：一是使用权。即注册商标专用权人享有的在其核定使用的商品或者服务上对其注册商标行使标记、使用、许可、转让、续展等权利。二是禁止权。即注册商标专用权人享有禁止他人未经其许可，在相同或者类似的商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的标志以及其他法律规定的侵犯其商标专用权的行为的权利。

也就是说，当注册商标核准注册成功以后，未经注册商标权人许可，不得在与注册商标核准注册相同或基本相同的商品或者服务上使用与注册商标相同或者基本相同的商标，否则构成侵权。

上述的区别在于：自注册商标核准注册日起，第三人是否有权继续在在先使用相同或基本相同的商品或者服务上使用与在先使用商标相同或者基本相同的商标。

申请日

使用日

核准注册后

在先使用抗辩权

可以

可以

注册商标专用权

可以

不可以

因在注册商标的申请日之后核准注册日之前的使用行为，其性质介于"在先使用抗辩权"与"商标侵权"之间，故该种行为的法律后果是：在注册商标的核准注册日之前，该善意使用者的使用行为不受注册商标专用权的限制；在注册商标的核准注册日之后，该"善意"使用者的使用行为构成商标侵权。

也就是说，善意第三人在注册商标的核准注册日之前，在相同或基本相同的商品或者服务上使用与在先使用商标相同或者基本相同的商标的行为不构成侵权，相应的地，即使该期间生产出来的产品或者服务延续到注册商标的核准注册日之后，商标注册权人也无权予以禁止。

但是，在先使用人不能在注册商标的核准注册日之后，在与注册商标相同或基本相同的商品或者服务上继续生产或者提供贴有与在注册商标相同或者基本相同的商标。

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